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Revista


31

Out Dez 2005
GESTÃO - O processo de recuperação de empresas

Uma análise comparativa do CPEREF com o CIRE

O Conselho de Ministros, em sua reunião de 3 de Dezembro do 2003 e no âmbito da autorização legislativa concedida pela Lei n.º 39/2003, de 22 de Agosto, aprovou o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE), com entrada em vigor 180 dias após a data da sua publicação. Este diploma revoga o actual regime, estatuído no Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência (CPEREF), por força do disposto no art.º 10.º do decreto-lei que aprova o CIRE, sem prejuízo do regime transitório definido no art.º 12.º do mesmo diploma legal.

Neste artigo, apresentamos uma breve análise comparativa do processo de recuperação de empresas previsto em ambos os códigos, com enfoque nas principais características do novo regime preconizado no CIRE.

Concluímos que o processo de recuperação de empresas conhece, com o CIRE, mudanças de fun-do no enquadramento orientador do processo de insolvência, destacando-se o alargamento do conceito de insolvência e a alteração do primado legal, que passa a ser a liquidação da empresa em vez da recuperação.

No campo do procedimento legal evidencia-se a transferência de competências para a assembleia de credores, verdadeiro órgão de decisão, e a exclusão do carácter taxativo das providências de recuperação de empresas.

O novo regime: uma breve introdução histórica

O processo judicial de recuperação de empresas, conhece o seu nascimento na segunda metade do século XX. De acordo com Duarte (2003, 7) se “desde o período Romano o objectivo mais não seria que tutelar créditos, abandonando-se a devedora à venda executiva, germinou em várias legislações a preocupação da sua reabilitação.
O nosso ordenamento absorveu a nova ideia europeia e, ao lado do mecanismo falimentar, consagraram-se esquemas de viabilidade empresarial, sob a alçada dos tribunais.”(1) Os mecanismos de recuperação de empresas em Portugal ganharam visibilidade em 1977, com a criação dos contratos de viabilização, tendo conhecido uma segunda fase em 1986, caracterizada essencialmente: pelo papel relevante atribuído ao tribunal, como garante processual; pela criação da figura do perito, tecnicamente competente, encarregado de propor a providência mais adequada à resolução das dificuldades; e pela universalização da assembleia de credores, em que as instituições de crédito deixam de predominar.

Em 1993, com o DL n.º 132/93, de 23 de Abril(2), ocorre a terceira fase de evolução e assinala-se a criação do CPEREF. Este regime vem consagrar, definitivamente, o primado do processo de recuperação sobre a falência da empresa. A aplicação do CPEREF tem, no entanto, evidenciado práticas contrárias às intenções do legislador. A duração média de 16 meses, em 2001, dos processos especiais de recuperação de empresas e de falências, conjugada com os significativos valores envolvidos(3), constituem dois exemplos das ineficiências do processo, que acabaram por conduzir à alteração do regime preconizada no CIRE(4). O legislador, com a aprovação do CIRE, regressa à lógica de liquidação, prévia ao surgimento dos mecanismos legais de recuperação de empresas. Volta-se ao início do século XX, com o primado da liquidação sobre a recuperação da empresa.

No presente artigo procuramos, sobretudo, evidenciar a principal característica do CIRE, precisamente a alteração do primado e dos conceitos, através da análise comparativa do processo de recuperação, estatuído nos art.ºs 28.º a 121.º-A do CPEREF, com o Plano de insolvência, previsto nos art.ºs 192.º a 222.º do CIRE.

Sendo um trabalho necessariamente sucinto, nem sempre foi possível apresentar a abordagem que a complexidade do tema e os textos legais exigem. Sem prejuízo da devida fundamentação que apresentamos nos comentários introduzidos, existem, forçosamente, situações em que os procedimentos ou as condições legais conhecem um maior detalhe nos códigos em análise. Esta reserva não se aplica à discussão de conceitos e conclusões apresentadas.

Análise comparativa do processo de recuperação no CPEREF com o Plano de Insolvência no CIRE

Dos conceitos

O preâmbulo do DL n.º 132/93, de 23 de Abril, que aprova o CPEREF, é claro quando se refere que “...o presente diploma afirme, em termos categóricos, a prioridade do regime de recuperação sobre o processo de falência conducente à extinção definitiva da empresa devedora”. Este primado da recuperação sobre a falência da empresa é aposto no CPEREF que, logo no n.º 2 do seu art.º 1.º, só permite a declaração de “falência da empresa insolvente quando ela se mostre economicamente inviável ou se não considere possível, em face das circunstâncias, a sua recuperação financeira(6).

Também o Supremo Tribunal de Justiça, em Acórdão de 13 de Maio de 1997, citado por Bacelar (1999, 47), afirma que a “intencionalidade político-legislativa da nova regulamentação é dirigida, mais que a defender os credores, a proteger as empresas em situação difícil, evitando e retardando tanto quanto possível a declaração de falência(7), sinónimo de desemprego, um grave problema nacional e europeu existente à data em que o Decreto-Lei n.º132/93, de 23 de Abril, aprovou o Código – e ainda na actualidade subsiste.”

No entanto, a prática processual(8) parece indicar uma tendência contrária à proclamada naquele primado. Em 2001, apenas 3% dos processos julgados conduziram a medidas de recuperação. Em 2003, nas petições iniciais, apenas 5% dos requerentes solicitaram a adopção de medidas de recuperação de empresas. Estes indicadores apresentam resultados semelhantes para todo o período de 1998 a 2003, o que permite concluir que os processos de recuperação de empresas, previstos no CPEREF, foram muito pouco utilizados no conjunto das acções processuais. Esta conclusão contraria o próprio primado da recuperação sobre a falência, inerente à construção do CPEREF(9).

Parece ter sido neste âmbito que o DL que aprovará o CIRE, altera o primado. Muito embora se afirme que não é dada primazia à liquidação do património da insolvente, é clara a expressão que: “Fugindo da errónea ideia afirmada na actual lei, quanto à prevalência da via da recuperação da empresa, o modelo adoptado pelo novo Código explicita, assim, desde o seu início, que é sempre a vontade dos credores a que comanda todo o processo. A opção que a lei lhes dá é a de se acolherem ao abrigo do regime supletivamente disposto no Código – o qual não poderia deixar de ser o do imediato ressarcimento dos credores mediante a liquidação do património do insolvente(10) – ou de se afastarem dele, provendo por sua iniciativa a um diferente tratamento do pagamento dos seus créditos.”(11)

Quando no art.º 1.º do CIRE se refere que o “processo de insolvência é um processo de execução universal que tem como finalidade a liquidação do património de um devedor insolventes e a repartição do produto obtido pelos credores, ou a satisfação destes pela forma prevista num Plano de insolvência, que nomeadamente, se baseie na recuperação da empresa compreendida na massa insolvente”, de facto transfere-se a referência principal para a liquidação.

Este regime de recuperação(12), que o CIRE inclui no Plano de insolvência, mesmo constando no citado artigo como uma alternativa à liquidação imediata, é, no n.º 1 do art.º 192.º, melhor caracterizado como possuindo carácter derrogatório do regime geral previsto no código. Trata-se, em nos-sa opinião, de transpor para a legislação o que pode ser considerado como uma prática decorrente dos processos em análise, ou seja: a reduzida representatividade dos processos de recuperação de empresa e a preferência, da esmagadora maioria dos requerentes, pelo processo de falência, com a liquidação imediata da empresa.

Regista-se, deste modo, uma relevante alteração da base conceptual do processo jurídico da falência e da recuperação de empresas, que é melhor caracterizada pelo mesmo decreto preambular de aprovação do CIRE: "ao direito da insolvência compete a tarefa de regular juridicamente a eliminação ou reorganização financeira de uma empresa segundo uma lógica de mercado, devolvendo o papel central aos credores, convertidos, por força da insolvência, em proprietários da empresa"(13)(14).

O conceito de insolvência implica a abrangência de todas as situações em que se verifique incumprimento das obrigações vencidas, incluindo as iminentes, e, para alguns sujeitos passivos, inclui as situações em que o seu passivo seja manifestamente superior ao activo (art.º 3.º CIRE).

Deixa de existir qualquer menção ao conceito de “situação económica difícil”, o que se traduz em outra alteração relevante, já que aquele conceito havia sido introduzido em 1998(15) com vista a permitir a recuperação de empresas que, não se podendo considerar insolventes, apresentavam "dificuldades económicas e financeiras, designadamente por incumprimento das suas obrigações"(16). Estas situações passam a ser consideradas como insolventes.(17)

O conceito de falência, de uso corrente na doutrina e processo especial do CPEREF, não é utilizado no CIRE, sendo adoptado a termo liquidação.

Do Plano de insolvência

No CPEREF o processo de recuperação visa, exclusivamente, providenciar as modalidades de recuperação da empresa insolvente ou em situação económica difícil. No CIRE, o Plano de insolvência providencia duas opções aos credores: a recuperação ou a liquidação, esta última com carácter derrogatório do regime geral de liquidação do património(18)(19).

Não se trata, portanto, de providenciar, tão so-mente, um modelo de recuperação, mas de fornecer aos credores a possibilidade de deliberarem sobre o "pagamento de créditos sobre a insolvência, a liquidação da massa insolvente e a sua repartição pelos titulares daqueles créditos e pelo devedor, bem como a responsabilidade do devedor depois de findo o processo de insolvência"(20), com regras distintas das previstas no próprio CIRE.

Atente-se, em consequência, à não equivalência dos processos ou terminologias legais da recuperação da empresa, inerente à junção, "num único processo de insolvência, com tramitação supletiva baseada na liquidação do património do devedor e a atribuição aos credores da possibilidade de aprovarem um plano que se afaste deste regime, quer provendo à realização da liquidação em moldes distintos, quer reestruturando a empresa, mantendo-a ou não na titularidade do devedor insolvente"(21).

Note-se a obrigatoriedade do Plano de insolvência incluir o "impacto expectável das alterações propostas, por comparação com a situação que se verificaria na ausência de qualquer Plano (...)"(22), em coerência com a carácter derrogatório do Plano face ao regime geral de liquidação.

Do procedimento

O primeiro momento de apresentação de um Plano de insolvência pode ocorrer na petição inicial(23) interposta por devedor (n.º 3 do art.º 24.º do CIRE). No entanto, é na fase de elaboração do Relatório, pelo administrador da insolvência, que são indicadas as “perspectivas de manutenção da empresa do devedor, no todo ou em parte, da conveniência de se aprovar um Plano de insolvência, e das consequências decorrentes para os credores nos diversos cenários figuráveis” (alínea c) do n.º 1 do art.º 155.º do CIRE)(24).

Compete à assembleia de credores, nos termos do art.º 156.º do CIRE, numa primeira fase, apreciar o Relatório e, se assim deliberar, atribuir ao administrador da insolvência a responsabilidade de elaboração de uma proposta de Plano de insolvência.

Sendo intenção do CIRE dar primazia à vontade dos credores na escolha da solução para a empresa insolvente, não é exigida a adopção no Plano de qualquer tipificação das providências de recuperação de empresas, como as estatuídas no CPEREF (atipificação).

Na elaboração da proposta de Plano, o administrador da insolvência deve ter a colaboração da comissão de credores, se existir, da comissão ou representantes dos trabalhadores e do devedor (n.º 3 do art.º 193.º do CIRE).

É também admitida a apresentação de proposta de plano por pessoa legalmente responsável pelas dívidas da insolvência e por qualquer credor, ou grupo de credores, que representem pelos menos 20% do total de créditos não subordinados (n.º 1 do art.º 193.º do CIRE)(25).

O Plano pode prever que a sua execução seja directamente fiscalizada pelo administrador da insolvência e que a autorização deste seja necessária para a prática de determinados actos pelo devedor. Neste caso, após o trânsito em julgado da decisão de homologação, compete ao administrador da insolvência informar o juiz e a comissão de credores, se existir, do estado de execução do Plano, da existência ou inevitabilidade de situações de incumprimento e de todas as demais informações que lhe forem solicitadas (art.º 220.º do CIRE).

A administração da empresa pode ser conferida ao devedor, caso se verifiquem os pressupostos do n.º 2 do art.º 224.º do CIRE.
Ao juiz compete a decisão prévia de admissão da proposta de Plano de insolvência, em cumprimento do estatuído no art.º 207.º, e a posterior convocação da assembleia de credores.

Cabe à assembleia de credores admitir, modificar, aprovar e homologar o Plano apresentado. A assembleia inicia-se com a discussão do plano, podendo o juiz determinar que a votação seja exercida, por escrito, em prazo não superior a 10 dias. Segue-se, na hipótese de aprovação, a sentença de homologação, pelo juiz, 10 dias após aquela aprovação ou, tendo o Plano sido alterado na assembleia, no mesmo prazo contado da devida publicitação da deliberação de aprovação. Pode ocorrer a não homologação oficiosa, caso se verifiquem as condições estabelecidas nos art.ºs 215.º e 216.º do CIRE.

Com a sentença de homologação produz-se a eficácia das medidas constantes do Plano e, com o trânsito em julgado desta decisão, conhece-se o encerramento do processo, excepto quanto às atribuições conferidas ao administrador e comissão de credores por aquele Plano e se a isso não se opuser o conteúdo deste.

Do incumprimento de obrigações previstas no Plano e por força do disposto na alínea f) do n.º 1 do art.º 20.º do CIRE, resulta a declaração de insolvência, se requerida.

Estruturalmente, o processo de recuperação previsto no CPEREF apresenta diferenças para com o CIRE, como por exemplo: a não tipificação, neste último, das providências de recuperação; maior densificação, no CPEREF, das fases de reunião da assembleia de credores; e a não obrigatoriedade da comissão de credores no CIRE.

Os art.ºs 249.º a 266.º do CIRE estabelecem o regime especial dos titulares de pequenas empresas, que consiste na inadmissibilidade de Plano de insolvência, o que implica, em eventual situação de recuperação, a aprovação de um Plano de pagamentos aos credores e a consequente dispensa de parte das formalidades processuais. 

Das providências de recuperação

Com o CIRE extinguem-se as providências pre-vistas no CPEREF: concordata, reconstituição empresarial, reestruturação financeira e gestão controlada.

Mas não "deixam de indicar-se, em todo o caso, algumas das medidas que o Plano pode adoptar, regulando-se com mais detalhe certas providências de recuperação específicas de sociedades comerciais, dado o relevo por estas assumido na à actividade económica e empresarial.(26)

De facto, como mostramos no Quadro I (em baixo), o CIRE também apresenta as providências de recuperação do CPEREF, embora sem a terminologia usada neste.

As quatro providências do CPEREF possuem carácter taxativo, devendo os requerentes adoptar uma das prescritas, sem prejuízo da sua combinação na providência de gestão controlada. As providências do CIRE são apresentadas como me a ros exemplos, não excluindo qualquer outra forma de recuperação objecto de aprovação pelos credores.

Esta reestruturação de filosofia denota a intenção do legislador para que os processos de insolvência sejam “decididos pelo mercado” e encontra-se coerente com os dados estatísticos para o período de 2001(27).  

Em substância, o CIRE procura introduzir uma maior flexibilidade no processo de decisão dos credores.  

Dos agentes no Plano de insolvência

Do devedor

O CIRE vai mais longe do que o CPEREF ao identificar os sujeitos passivos que podem ser objecto de processo de insolvência no seu art.º 2.º, segundo o critério da autonomia patrimonial e não, unicamente, o da personalidade jurídica.

A noção de empresa, que no CPEREF se destinava a definir o âmbito dos sujeitos objecto dos processos de falência e recuperação, destina-se agora, essencialmente, ao Plano de insolvência.

No entanto, a definição apresentada continua a destacar-se como um importante traço jurídico, cujo maior relevo se alcança fora do CIRE e do CPEREF, ao constituir, de acordo com Bacelar (1999, 47), “a concepção legal (...) há muito reclamada pela doutrina”. A evolução, desde 1993, consubstancia-se na substituição de “factores de produção” por “capital e (...) trabalho” e de “actividade agrícola, comercial ou industrial ou de prestação de serviços” por “qualquer actividade económica”.

O papel do devedor no Plano de insolvência, para além da possibilidade de apresentação de proposta de Plano, limita-se à possibilidade, determinada pelo juiz ou pela assembleia de credores, de ser designado como administrador da massa insolvente, nos casos em que esta integre uma empresa. Esta gestão é objecto de fiscalização pelo administrador da insolvência, que tem poderes para intervir sobre as decisões de gestão corrente e, inclusive, “exigir que fiquem a seu cargo todos os recebimentos em dinheiro e todos os pagamentos”(28). Também no CPEREF, a gestão da empresa pode ser atribuída ou incluir a administração da empresa insolvente, estando esta possibilidade expressamente prevista no caso de concordata (n.º 1 do art.º 68.º do CPEREF) e de gestão controlada (n.º 1 do art.º 104.º do CPEREF).

Dos credores

Os credores, através da assembleia de credores, assumem, com o CIRE, um maior controlo quanto ao futuro da empresa; o poder judicial assume a função de fiscalização da legalidade do processo.

É aos credores, reunidos em assembleia, que compete decidir sobre a eventual recuperação da empresa, enquanto que no CPEREF o juiz pode em algumas situações, como a do art.º 25.º, mandar prosseguir a acção como processo de recuperação da empresa. No entanto, como veremos em 2.5.3, o juiz conserva poder suficiente para inter-vir nas decisões da assembleia de credores, em-bora que de forma indirecta.

O administrador da insolvência nomeado pelo juiz passa a poder ser substituído directamente pelos credores (art.º 53.º do CIRE), o que no CPEREF depende do juiz (art.º 39.º do CPEREF).

A comissão de credores passa a ser um órgão facultativo (art.º 67.º do CIRE) e pode ser nomeada pela assembleia de credores, o que no CPEREF competia, exclusivamente, ao juiz (art.º 41.º do CPEREF).

A aprovação da recuperação da empresa continua a necessitar de dois terços dos votos emitidos, mas no CIRE essa deliberação pode ser tomada estando presentes ou representados na assembleia, pelo menos, um terço do total de créditos com direito a voto (art.ºs 53.º e 54.º do CIRE). Excepciona-se, no CPEREF, a reconstituição empresarial que pode ser adoptada com, pelo menos, 30% da totalidade dos créditos (art.º 79.º do CPEREF).

Apresentam-se, no CIRE, quatro classes de credores: garantidos (garantias reais), privilegiados (privilégios creditórios gerais), subordinados (cujo pagamento tem lugar depois de integralmente pagos os créditos comuns) e comuns (restantes). As situações de recuperação da empresa que incluam conversão e/ou extinção de créditos, não carecem do consentimento dos titulares dos créditos comuns ou subordinados, desde que cumpridas as condições estatuídas no n.º 1 do art.º 203.º do CIRE. Por outro lado, os créditos subordinados apenas têm direito de voto na assembleia de credores se a deliberação recair sobre a aprovação de um Plano de insolvência (n.º 3 do art.º 73.º do CIRE).

Do juiz

A lei de autorização legislativa autoriza o Governo a “restringir a competência do juiz do processo de insolvência à declaração da situação de insolvência, cabendo aos credores a decisão sobre a liquidação da massa ou a aprovação de um plano de insolvência com vista à recuperação da empresa” (n.º 2 do art.º 5.º da Lei n.º 39/2003, de 22 de Agosto).

Embora o decreto preambular de aprovação do CIRE, no seu n.º 10, refira que o juiz deixa de se pronunciar sobre a recuperação financeira da empresa, o que actualmente é exigido por força do disposto no art.º 25.º do CPEREF, verifica-se, pelo art.º 207.º do CIRE, que o juiz detém o poder de não admitir a proposta de Plano de insolvência, nas situações em que: for inverosímil a sua aprovação pela assembleia de credores ou posterior homologação; for inexequível; viole preceitos legais; ou conheça a oposição do administrador da insolvência e da comissão de credores. Continua, também, a ser possível ao juiz alterar as deliberações da assembleia de credores, desde que interposto recurso com as condições fixadas no n.º 1 do art.º 78.º do CIRE. Por último, o juiz detém, no CIRE, o poder de decidir com base em fundamentos não aduzidos pelas partes (princípio do inquisitório, previsto no art.º 11.º).

Concluí-se que o juiz não perde poder com CIRE, antes passa do papel directo de intervenção do CPEREF, em que é responsável pelo despacho de prosseguimento da acção, para um papel indirecto de fiscalização do Plano de insolvência e sua posterior homologação.

Do administrador da insolvência

Com o CIRE é criada a figura do administrador da insolvência(29), que substitui as figuras do gestor judicial (processo de recuperação do CPEREF) e a de liquidatário judicial (que procedia à liquidação do património, após ser decretada a falência).

O administrador da insolvência possui um papel importante na eventual recuperação da empresa uma vez que se lhe encontra conferida a competência para emitir parecer sobre as perspectivas de manutenção da empresa e sobre a conveniência de aprovação de um Plano de insolvência (c) n.º 1 do art.º 155.º CIRE), bem como lhe poderá ser entregue a sua posterior fiscalização (n.º 1 do art.º 222.º CIRE).

Dos trabalhadores

De acordo com Duarte (2003, 261) os “créditos emergentes de contrato de trabalho, quando o titular mantém o vínculo com a recuperanda, são naturalmente os primeiros a aceitar e a votar favoravelmente a providência de recuperação da empresa”.

A possibilidade de votarem essa recuperação mantém-se, já que é "facultada a participação na assembleia” de credores “até três representantes, da comissão de trabalhadores...”30).

Mantém-se, também, a representação dos trabalhadores com créditos sobre a empresa na comissão de credores (n.º 3 do art.º 66.º do CIRE e n.º 1 do art.º 41.º do CPEREF), não podendo esta disposição ser alterada pela assembleia de credores (n.º 2 do art.º 67.º do CIRE).

Do Revisor Oficial de Contas

O “julgamento das contas” apresentadas pelo administrador da insolvência (art.º 64.º do CIRE) compete à comissão de credores, incluindo a emissão de parecer. A obrigatoriedade de inclusão de um ROC no órgão de fiscalização, nas situações de gestão controlada do CPEREF (art.º 106.º), deixa de existir no CIRE.

Apesar das referências a avaliações de activos e passivos, do n.º 3 do art.º 3.º do CIRE, não é exigida a intervenção de um ROC, nomeadamente na emissão de parecer sobre essa informação financeira.

Conclusões

A evidência estatística recolhida para o período de 1998 a 2003 suporta a necessidade de mudança processual, designadamente pelo reduzido peso dos processos de recuperação de empresas face aos processos de falência.

O novo Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas introduz profundas alterações:

-alarga o conceito de insolvência, adoptando-se o critério da autonomia patrimonial em detrimento do actual critério da personalidade jurídica;

-revoga a falência e a recuperação de empresas, enquanto processos especiais;

-adopta a possibilidade de aprovação de um Plano de insolvência, distinto das providências de recuperação previstas no Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência, o qual possui carácter derrogatório do regime geral de liquidação;

-procede à alteração do primado legal da recuperação sobre a falência, passando o regime geral a ser o da liquidação do sujeito passivo insolvente;

-as eventuais medidas de recuperação passam a depender, essencialmente, da assembleia de credores;

-a assembleia de credores passa a deter um maior poder de decisão, competindo ao juiz um papel indirecto de decisão e fiscalização processual.

Entretanto, anota-se que o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas mantém as possibilidades de recuperação do Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência, ainda que as não apresente nos termos taxativos preceituados neste.

Bibliografia(31)


Bacelar, Américo (1999), Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência – Anotado, 2.ª Edição, Editora Rei dos Livros.

Caeiro, Pedro (1996), Sobre a Natureza dos Crimes Falenciais, Coimbra Editora.

Carvalho das Neves, João (1997), «Diagnóstico e Plano de Acção para a Recuperação -Uma visão de mercado e de crítica ao CPEREF», Seminário sobre "Gestão e Liquidação Judicial: O Estado de Arte em Portugal, APGS -Associação Portuguesa dos Gestores e Liquidatários Judiciais.

Coface Mope – Serviços de Informação e Gestão de Cobranças, S.A. (2003), «Estudo sobre Falências em Portugal, 2003 vs. 2002», www.cofacemope.pt.

Conselho de Ministros, «Comunicado de 28 de Janeiro de 2004», www.portugal.gov.pt.

Duarte, Henrique Vaz (2003), Questões sobre a Recuperação e Falência, Volume I, Almedina.

Gabinete de Política Legislativa e Planeamento do Ministério da Justiça (2003), «Estatísticas», www.gplp.mj.pt.


Abreviaturas


CIRE -Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas CPEREF -Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência

DL -Decreto-Lei

ROC -Revisor Oficial de Contas

Notas

(1) A evolução histórica, desde as antigas situações de não cumprimento das obrigações até aos processos de viabilização do século XX, foi de facto significativa. A titulo exemplificativo, Duarte (2003,27) refere que na “vigência da Lei das XII Tábuas, a execução por dívidas era instaurada contra a própria pessoa do devedor, traduzida na possibilidade de o credor prendê-lo acorrentado (...), podendo vendê-lo como escravo para além do rio Tibre (...), ou, pura e simplesmente, matá-lo, com autorização pretoriana”.

(2) O DL n.º 132/93, de 23 de Abril, foi rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 141/93, publicada no Diário da República, I Série-A, de 31 de Julho de 1993 e alterado pelos DL n.º 292/95, de 17 de Novembro, DL n.º 157/97, de 24 de Junho, DL n.º 315/98, de 20 de Outubro, DL n.º 323/2001, de 17 de Dezembro e DL 38/2003, de 8 de Março.

(3) O valor médio (1998-2001), para efeitos processuais (calculado sobre o activo), ascendeu a 189 milhões de euros, sendo o valor acumulado, para o mesmo período, de 755 milhões de euros.

(4) No presente trabalho é utilizada a versão do CIRE aprovada pelo Conselho de Ministros em sua reunião de 3 de Dezembro de 2003 e que consta do site do Ministério da Justiça. Este site adverte para a possibilidade de alterações posteriores.

(5) Note-se que este primado não afasta que, desde logo a falência da empresa possa ser requerida. De acordo com o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 4 de Outubro de 1995, citado por Bacelar (1999, 46), “Basta que se a considere, desde logo, economicamente inviável e financeiramente insuperável a situação”.

(6) Sublinhado nosso para realce da condição de verificação prévia.

(7) Sublinhado nosso.

(8) Para o período de 1998 a 2001, foram utilizados os dados estatísticos constantes no site do Gabinete de Política Legislativa e Planeamento do Ministério da Justiça (www.gplp.mj.pt). O período de 2002 a 2003 teve como fonte o «Estudo sobre Falências em Portugal, 2003 vs. 2002» da Coface Mope – Serviços de Informação e Gestão de Cobranças, S.A.. Nas conclusões apresentadas foi utilizado o critério de selecção dos dados estatísticos mais recentes.

(9) A realidade estatística em Portugal é semelhante à da França. De acordo com Caeiro (1996, 127) “... cerca de 85% a 90% dos processos concursais terminam, em França, com a decisão de liquidação dos bens. Notar-se-á ainda que a lei francesa prossegue o interesse na recuperação das empresas de forma bem mais empenhada que a sua congénere portuguesa, ao dispor, por um lado, que todo o processo concursal se inicia obrigatoriamente por uma fase de observação destinada a averiguar as possibilidades de recuperação (...) e, por outro lado, ao conceder ao tribunal a faculdade de se pronunciar soberanamente pela aplicação das providências de recuperação, sem necessidade de aceitação por parte dos credores ou do devedor”. Não possuímos dados estatísticos mais actuais.

(10) Sublinhado nosso.

(11) N.º 6 do decreto preambular de aprovação do CIRE.

(12) Em bom rigor, como é referido adiante, não podemos definir o Plano de insolvência do CIRE como um processo de recuperação, mas antes como incluindo a possibilidade de adopção desse processo.

(13) N.º 3 do decreto preambular de aprovação do CIRE.

(14) Note-se que, no processo de liquidação da massa

insolvente é dada prioridade à venda da empresa como um todo (art.º 162.º do CIRE), o que não deixa de ser uma forma de recuperação da empresa.

(15) DL n.º 315/98, de 20 de Outubro.

(16) N.º 2 do art.º 3.º do CPEREF.

(17) Note-se que a supressão da definição de "situação económica difícil" neste Código pode levar a alguma confusão na interpretação desse termo, ou similar, em textos legais avulsos, como é o caso do recente diploma relativo ao regime da reserva fiscal para in-vestimento, que, na alínea f) do n.º 1 do art.º 4.º, re-fere a "empresa em dificuldade".

(18) O n.º 44 do decreto preambular do CIRE vai mais longe quando "a propósito do Plano de insolvência, este será tendencialmente usado por empresas de maior dimensão". Nos anos de 2002 a 2003, o número de empresas com capital social superior a 5 000 000¤ que viram declarada a sua falência, foi de 3 e 4, respectivamente, representando apenas 0,2% do total de falências. A inexistência de dados es-tatísticos sobre a dimensão das empresas com apro-vação de processo de recuperação impediu um aprofundamento da análise à citada afirmação, o que, notamos, constituí uma interessante oportunidade de investigação futura.

(19) Questiona-se o título atribuído ao Código: sendo a insolvência sentenciada em qualquer processo e as alternativas seguintes a recuperação ou a liqui-dação, parece-nos ter escapado a referência a esta última ou, ainda melhor, poder-se-ia ter ficado ape-nas em Código da Insolvência.

(20) N.º 1 do art.º 192.º do CIRE.

(21) N.º5 do decreto preambular de aprovação do CIRE.

(22) Alínea d) do n.º 2 do art.º 195.º do CIRE. A este propósito veja-se Carvalho das Neves (1997, 12): "... deve ser seguida a via que maximiza o valor da em-presa para os credores".

(23) Excepcionalmente, neste sub-capítulo, procedeu-se à formatação a negrito de alguns dos termos do CIRE, com vista a uma melhor compreensão do pro-cedimento conducente à recuperação da empresa. De salientar que este sub-capítulo é, necessaria-mente, limitado a um resumo processual, sem pre-juízo da caracterização dos agentes apresentada em 2.5.

(24) Não é este o primeiro momento processual de avaliação da capacidade financeira da empresa, porquanto, ainda na fase de oposição do devedor ao requerimento de insolvência, poderá este devedor provar a sua solvência (n.º 4 do art.º 30.º). Trata-se, no entanto, de momento anterior à sentença de declaração de insolvência.

(25) A definição de créditos subordinados é apresentada no art.º 48.º do CIRE.

(26) N.º 9 decreto preambular de aprovação do CIRE.

(27) De acordo com o Gabinete de Política Legislativa e Planeamento do Ministério da Justiça, nas medidas de recuperação aprovadas predomina a redução de créditos (31%; 16 em 52 casos no ano de 2001), in-serida em processos de reestruturação financeiras e/ou gestão controlada, o que indicia uma predom-inância da combinação de providências de recuper-ação.

(28) N.º 3 do art.º 226.º do CIRE.

(29) O Conselho de Ministros, em sua reunião de 28 de Janeiro de 2004, aprovou a Proposta de Lei que estabelece o estatuto do administrador da insolvência e o DL que estabelece o regime jurídico das Sociedades de Administradores da Insolvência. Apesar de não termos acesso aos textos, do Comunicado do Conselho de Ministros (www.portugal.gov.pt), não indentificámos matéria com especial relevo para o presente trabalho, embora reconheçamos que o conhecimento do texto integral possibilite uma visão mais ampla da reforma legal em curso.

(30) N.º 6 do art.º 72.º do CIRE e n.º 4 do art.º 47.º do CPEREF.

(31) Incluem-se apenas as referências bibliográficas citadas no trabalho. A legislação utilizada e citada, encontra-se referenciada caso a caso.


Luis Manuel Dionisio Marques


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